Nell’esaminare le varie condotte criminose, può accadere che un fatto sia sussumibile sotto più fattispecie astratte, cioè sotto più norme incriminatrici, poiché possiede elementi che integrano il tenore letterale di più disposizioni.

Il fenomeno posto alla nostra attenzione ha a che fare con il principio del ne bis in idem, ovvero non si potranno applicare le molteplici norme rilevanti nel caso concreto, poiché esse sono solo apparentemente applicabili: il caso di specie è in realtà disciplinato da un’unica norma.

L'ordinamento positivo è ispirato in materia di concorso apparente di norme al principio di specialità, consacrato nell'art. 15 c.p.. La specialità cosiddetta unilaterale postula che una determinata norma incriminatrice (speciale) presenti in se tutti gli elementi costitutivi di un'altra (generale) oltre a quelli caratteristici della specializzazione; è necessario, cioè, che le due disposizioni appaiono come due cerchi concentrici, di diametro diverso, per cui quello più ampio contenga in sé quello minore, ed abbia, inoltre, un settore residuo, destinato ad accogliere i requisiti aggiuntivi della specialità.

Oltre al semplice principio di specialità esiste, anche, il rapporto di specialità bilaterale, ad esempio con gli artt. 336 e 337 c.p., che puniscono i delitti di violenza e resistenza a pubblico ufficiale e l'art. 186 c.p. mil. di pace, che punisce il delitto di insubordinazione con violenza. In questi tre reati rispetto al nucleo centrale, le fattispecie di cui alle prime due norme presentano l'elemento specializzante di un dolo specifico, mentre la fattispecie prevista dall'art. 166 c.p. mil. di pace presenta l'elemento specializzante della qualifica del soggetto attivo militare inferiore gerarchico al soggetto passivo di supremazia speciale. Ne deriva che in tale situazione, l'individuazione della norma applicabile allo stesso fatto va operata con riferimento al criterio della maggiore specialità, per il quale in presenza di elementi specializzanti bilaterali deve essere attribuita prevalenza a quello che sia  più conforme ed idoneo alle esigenze di tutela della fattispecie in raffronto, con la conseguenza che i fatti di violenza commessi da militari contro superiori gerarchici integrano il reato previsto dall'art. 186 c.p. mil di pace e non quello di cui agli artt. 336 e 337 c.p. in quanto la prima incriminazione è più idonea delle altre anche per la diversità del trattamento punitivo, a soddisfare le esigenze di tutela perseguite dalle norme suddette.

 

Affinché possa operare fra le norme in concorso il principio di specialità, ex art. 15 c.p., è necessario che tra le stesse, pur non avendo le plurime disposizioni e la medesima oggettività giuridica, sussista tra i beni tutelati un rapporto analogo a quello intercorrente fra le fattispecie astratte. Un rapporto di omogeneità che escluda l’applicabilità congiunta delle norme concorrenti; una norma, con il suo specifico contenuto strutturale, deve assorbire ed esaurire l’intero disvalore sociale ed il significato antigiuridico dell’altra norma di carattere generale, in modo tale che, pur nella possibile diversità del bene giuridico tutelato, risulti con evidenza inammissibile la duplicità di tutela e di repressione. 

Il principio disciplinato dall’art. 15 c.p., presuppone una relazione logico strutturale tra norme; ne deriva che la locuzione “stessa materia”, va intesa come fattispecie astratta – ossia come settore, aspetto dell’attività umana che la legge interviene a disciplinare – e non quale episodio in concreto verificatosi sussumibile in più norme, indipendetemente da un rapporto di genere a specie tra queste. Pertanto, il richiamo alla natura del bene protetto non pare decisivo.

Seppure – come indicato – il principio di specialità sia l’unico espressamente riconosciuto, altri e diversi criteri sono stati adoperati per risolvere il concorso apparente di norme: mentre il criterio di specialità si basa su un rigoroso riscontro della sussistenza di un rapporto strutturale tra fattispecie astratte, gli altri, di cui si offrirà una breve rassegna a seguire, sono, invece, fondati, tendenzialmente, su un apprezzamento di valore del fatto concreto.

La dottrina, pertanto, ha elaborato due principi ulteriori, molto usati in giurisprudenza. Essi sono il criterio di sussidiarietà e il criterio di assorbimento (anche detto del ne bis in idem sostanziale).

Il criterio di sussidiarietà opera nel caso in cui le norme apparentemente applicabili stanno in realtà proteggendo lo stesso bene giuridico da condotte progressivamente offensive, o meglio condotte che causano stadi diversi e via via più approfonditi al bene. Normalmente la soluzione di quale norma si debba applicare, nonostante il principio di sussidiarietà non sia tipizzato, la si ricava al livello normativo tenendo in considerazione l’incipit che è possibile riscontrare in tante norme di parte speciale, quali “Salvo che il fatto costituisca più grave reato…” “Al di fuori delle ipotesi di…”. Questi espedienti letterali aiutano l’interprete a capire quale sia il grado di offesa al bene giuridico, e a scegliere la norma applicabile seguendo le indicazioni del legislatore.

Una fattispecie che ha accolto il principio di sussidiarietà è stata quella di cui al contrasto tra il reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316-ter c.p.) e quello di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.), che Cass. Pen., Sez. Un., 27 aprile n. 2007, n. 16568 ha, così, inteso risolvere: i delitti di cui agli articoli 316-ter e 640-bis cod. pen. sono in rapporto di sussidiarietà, e non di specialità, ricorrendo quest’ultimo solo quando difettino gli estremi della truffa, come nel caso di situazioni caratterizzate dal mero silenzio antidoveroso o del­le condotte che non inducano effettivamente in errore l’autore della disposizio­ne patrimoniale.

Il criterio dell’assorbimento, o del ne bis in idem sostanziale, è invece un criterio che si fonda sul disvalore del fatto, il quale può ritenersi assorbito in una fattispecie più grave (il fatto più grave ingloba in sé il disvalore del fatto meno grave). 

Esempi applicativi sono stati i seguenti: il reato di truffa (art. 640 c.p.) ritenuto assorbito in quello di millantato credito (art. 346, co. 2, c.p.) (cfr. Cass. Pen., Sezione VI, 12 settembre 2006, n. 30150); il reato di incendio (art. 423 c.p.) ritenuto consunto in quello di crollo di costruzioni o altri disastri dolosi (art. 434, co. 2, c.p.) (cfr. Cass. Pen., 2 marzo 2006, n. 7629); il reato di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù (art. 600 c.p.), ricomprendente quello di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) (cfr. Cass. Pen., Sezione VI, 17 gennaio 2007, n. 1090; Cass. Pen., Sezione V, 28 novembre 2008, n. 44516).

 

   
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