La legge 146/2006, recante l'intestazione “ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001”, introduce, negli art. 3 e 4, una circostanza aggravante prevista per il reato transnazionale.

Si tratta di una circostanza speciale, in quanto applicabile solo a determinati reati ritenuti gravi, puniti con una pena non inferiore nel massimo a quattro anni, e ad effetto speciale, ai sensi dell'art. 63, comma 3, c.p., poiché prevede un aumento di pena da un terzo alla metà.

In particolare, l'art. 3 della citata legge considera reato transnazionale il reato punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni, qualora sia coinvolto un gruppo criminale organizzato, nonché; sia commesso in più di uno Stato; ovvero sia commesso in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione o controllo avvenga in altro Stato; ovvero sia commesso in uno Stato, ma in esso sia implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato; ovvero sia commesso in uno Stato ma abbia effetti sostanziali in un altro Stato.

 

La transnazionalità, quindi, non può essere considerata una autonoma fattispecie delittuosa, ma è una peculiare modalità di espressione riferibile a qualsiasi delitto, a condizione che lo stesso assume una proiezione transfrontaliera.

In giurisprudenza, tuttavia, è particolarmente dibattuta la questione se la suindicata circostanza aggravante ad effetto speciale sia applicabile ai reato di associazione per delinquere o ai soli reati fine.

Un primo orientamento, afferma che la circostanza aggravante della transnazionalità non è compatibile con il reato associativo, ma può accedere ai reati costituenti la diretta manifestazione dell'attività del gruppo criminale organizzato, ossia dei cosiddetti reati fine dell'associazione, ovvero ai reati alla cui realizzazione il gruppo abbia fornito un contributo causale (Cass, V, 21/01/2011, n. 1937).

Secondo un altro indirizzo interpretativo la circostanza aggravante ad effetto speciale, prevista dall'art. 4 L 146/2006, è compatibile con il reato di associazione per delinquere ove il gruppo criminale organizzato ponga in essere attività illecite realizzate in più di uno Stato (Cass. III, 01/10/2010 n. 35465).

Il contrasto è stato risolto dall'intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che con la pronuncia n. 18374/2013, hanno stabilito che la speciale aggravante dell'art. 4 L 146/2006 è applicabile al reato associativo, sempreché il gruppo criminale organizzato trasnazionale non coincida con l'associazione stessa. La nozione di gruppo criminale organizzata va mutata dai punti a) e c) dell'art. 2 della Convenzione ONU di Palermo del 15 novembre 2000, contro il crimine organizzato ed intesa come richiedente una certa stabilità di rapporti fra soggetti che ne fanno parte, un minimo di organizzazione senza formale definizioni di ruoli, la non occasionalità od estemporaneità della stessa, la costituzione in vista anche di un solo reato e per il conseguimento di un vantaggio finanziato o di altro vantaggio materiale. Il Supremo Collegio, infatti, evidenzia che non vi sarebbe nessun motivo né di ordine testuale né logico-sistematico, per ritenere l'incompatibilità della speciale aggravante con il reato di associazione per delinquere.

Pertanto, se i partecipanti all'associazione sono in grado di realizzare il programma criminoso a prescindere da qualsiasi contributo esterno, potrà benissimo affiancarsi a tale condotta un'altra, autonoma, al fine di potenziare l'attività criminosa anche a livello internazionale, così da giustificare l'aumento di pena previsto dalla legge in esame.

Tuttavia, le due figure devono essere ben distinte per far operare la circostanza aggravante ad effetto speciale, poiché, qualora quest'ultima abbia tutte le caratteristiche coincidenti con il reato di associazione, non può esserci un aggravio di pena, ma deve considerarsi solo il reato base.

Il contributo della transnazionalità, dunque, ancorché realizzato in forma associativa, deve ontologicamente rappresentare una condotta materialmente scissa da quella che è necessaria per realizzare la fattispecie base, se ne può dedurre che la citata aggravante non è compatibile con la figura dell'associazione per delinquere in tutti qui casi in cui le due condotte associative coincidono sul piano strutturale e funzionale, dando luogo ad un'unica associazione.

   
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